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​Le Code des marchés publics est mort !

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Économie / 19 octobre 2015 / ID Magazine #21

​Le Code des marchés publics est mort !

​Le Code des marchés publics est mort !

Vive la (nouvelle) commande publique ! Dans son article 102 §4, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet, relative aux marchés publics, abroge le Code des marchés publics. Exit donc le Code de 2006…et les N° d’articles utilisés depuis 2001 ! Car les pouvoirs publics, dans l’obligation de transposer les directives européennes de 2014 avant avril 2016, ont décidé de tout remettre à plat et de simplifier ! Moins 40% en volume, selon le ministère de l’Economie. Espérons que des textes d’application, déjà annoncés, ne viendront pas annihiler cet effort méritoire… (1) Réforme de la commande publique. http://www.economie.gouv.fr">www.economie.gouv.fr (2) Note de Stéphane Saussier de l'Institut d’administration des entreprises (IAE) de Paris I Panthéon‐Sorbonne et Jean Tirole de la Toulouse School of Economics (TSE) et Institute for Advanced Study in Toulouse (IAST). Ce grand volet de la transposition des directives européennes de 2014 restructure de fond en comble le droit français et élargit le champ d’application des marchés publics. L’ordonnance qui compte une centaine d’articles (des textes d’application seront adoptés d’ici la fin de l’année ou début 2016) s’articule autour de deux grandes parties : - les « dispositions générales » qui concernent les marchés publics classiques - les dispositions spécifiques aux marchés de partenariat, ex-partenariats public-privé, ces derniers étant également soumis aux dispositions générales ainsi que le précise l’Art. 66. Cette ordonnance, première étape de la réforme de la commande publique, sera complétée à la suite des concertations publiques, qui viennent de se terminer, sur les contrats de concession et la dématérialisation totale des marchés publics. Si les objectifs, annoncés et publiés (1), sont de « simplifier et de sécuriser le droit de la commande publique, d'ouvrir davantage la commande publique aux PME et de favoriser ses bénéfices sociaux et environnementaux » il s’agit avant tout de se « soumettre » au droit européen et aux directives adoptées en 2014. D’ailleurs, certains commentateurs conseillent déjà de s’y reporter pour comprendre et appliquer cette ordonnance ! Parmi les « nouveautés » un point sera à suivre de près : en effet l’instauration d’un texte unique pour l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs, y compris ceux de statut privé qui relevaient de l’ordonnance du 6 juin 2005, les soumet tous au délit d’octroi d’avantage injustifié, plus connu sous l’expression de « délit de favoritisme ». L’application de cette ordonnance fera donc qu’un « pouvoir adjudicateur » privé qui subventionne une structure totalement privée « remplissant une certaine mission d’intérêt général » peut la soumettre aux règles des marchés publics. Or de nombreuses structures (surtout privées) ne respectent pas actuellement le formalisme concurrentiel issu de l’ordonnance du 6 juin 2005 ! On peut déjà imaginer les conséquences en matière de culture, par exemple, entre autres domaines d’action des associations, fondations, etc. Autres points à relever (et dont on suivra avec intérêt l’application) : 

• l’apparition d’un certain protectionnisme européen, 

• l’ébauche d’une discrimination en faveur des entreprises françaises (vis-à-vis de celles émanant de pays où aucune égalité des chances ne leur est garantie), 

• le concours relève désormais du droit commun des procédures de passation (art.42), 

• la généralisation de l’allotissement, 

• le libre choix des critères d’attribution (qui doivent cependant garantir la concurrence)

• la prise en compte détaillée des groupements et centrales d’achat, 

• la possibilité d’écarter d’office l’offre d’une entreprise qui n’aura pas donné satisfaction dans un précédent marché,

• la possibilité d’empêcher la sous-traitance de « tâches essentielles » et d’exiger une explication si le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas 

• l’obligation de rendre public et accessible (sous un format ouvert et librement réutilisable) le choix de l’attributaire En ce qui concerne les marchés de partenariat (les art. 66 à 90 y sont consacrés) à noter : 

• une évaluation préalable de l’intérêt de ce montage contractuel par rapport aux marchés publics classiques, devra être démontrée par l’acheteur à partir d’un certain montant d’investissement (le seuil sera fixé par voie réglementaire). 

• les conditions de l’urgence et de la complexité des projets ont disparu. 

• une part des marchés de partenariat sera réservée aux PME ou aux artisans.

Espérons que ces nouveaux textes seront effectivement source de plus d’efficacité et - pourquoi pas - de créativité et d’innovation. De toutes façons, matériellement parlant, le changement de numérotation de tous les articles obligera à une ré-écriture des cahiers des charges et supprimera, au moins pour un temps, la pratique néfaste du « copié-collé ». Il est cependant à craindre que fleurissent les exégèses et demandes de précisions et que la liste des exonérations (il y en a déjà 2 pages) ne s’allonge. Pourtant ce serait une réelle opportunité - soulignée dans une note du Conseil d'analyse économique (2) - pour renforcer l'efficacité de la commande publique en France en revenant aux grands principes et en travaillant sur « la transparence, la concurrence, et les compétences ». Bref, en repartant de l’objectif de la commande publique : « quel que soit le montant concerné, … satisfaire un besoin identifié en parvenant à la meilleure performance en termes de coûts et de services ou fonctionnalités attendus. »

La note du CAE souligne par ailleurs qu’il est inefficace de « charger la commande publique d'atteindre des objectifs sociaux, environnementaux ou d'innovation » ce qui ne semble pas avoir été retenu par Bercy ! Quant à la DAJ (Direction des affaires Juridiques), qui avait très récemment publié un vade-mecum des marchés publics, elle en avait - fort judicieusement - prévu une mise à jour « éventuelle » sur le site dédié à cet effet (http://www.economie.gouv. fr/daj/marches-publics).

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